Le socle de qualification des marchés de défense ou de sécurité — Sunrock et Osiris Sécurité Run

CE, 7e-2e ch. réunies, 18 décembre 2019, Société Sunrock, n° 431696 (mentionné aux tables du recueil Lebon)

Vu la procédure suivante : La société Sunrock a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande, ayant pour objet la fourniture de pistolets semi-automatiques de calibre 9 x 19 mm et de leurs étuis, de porte-chargeurs et de prestations annexes, lancé par la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer du ministère de la transition écologique et solidaire afin de répondre aux besoins du dispositif de contrôle et de surveillance des affaires maritimes. Par une ordonnance n° 1905292 du 29 mai 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a fait droit à cette demande.

Par un pourvoi et un nouveau mémoire, enregistrés les 14 juin et 22 août 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la ministre de la transition écologique et solidaire demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler cette ordonnance ; 2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Sunrock.

Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; - le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 ; - le code de justice administrative.

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme A... B..., auditrice, - les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public ; La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gaschignard, avocat de la société Sunrock.

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer du ministère de la transition écologique et solidaire a lancé une consultation, par un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication le 27 mars 2019, en vue de l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande ayant pour objet la fourniture de pistolets semi-automatiques de calibre 9 x 19 mm et de leurs étuis, de porte-chargeurs et de prestations annexes, afin de répondre aux besoins du dispositif de contrôle et de surveillance des affaires maritimes. La date limite de remise des offres était fixée au 26 avril 2019. Le 25 avril 2019, la société Sunrock a demandé au juge des référés l'annulation de la procédure de passation de ce marché, au motif que la rédaction des « spécifications techniques » l'empêchait de se porter utilement candidate. Par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé la procédure de passation de ce marché.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs (...) ». Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : « I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (...). / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II. - Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité au sens de l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ».

3. En premier lieu, aux termes de l'article 2 de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité : « (...) la présente directive s'applique aux marchés passés dans les domaines de la défense et de la sécurité ayant pour objet : a) la fourniture d'équipements militaires ; b) la fourniture d'équipements sensibles (...) ». L'article 1er de la directive définit l'« équipement militaire » comme « un équipement spécifiquement conçu ou adapté à des fins militaires, destiné à être utilisé comme arme, munitions ou matériel de guerre » et l'« équipement sensible » comme un équipement destiné à des fins de sécurité faisant intervenir, nécessitant ou comportant des informations classifiées. Aux termes du neuvième considérant de la directive, les exigences particulières auxquelles doit être soumis l'achat d'équipements de défense et de sécurité, compte tenu de leur caractère crucial pour la sécurité et la souveraineté des Etats membres, « concernent surtout les achats d'armes, de munitions et de matériels de guerre (...) mais aussi certains achats particulièrement sensibles dans le domaine de la sécurité non militaire ». Aux termes de son dixième considérant : « Par "équipements militaires", au sens de la présente directive, il faudrait entendre notamment les types de produits visés par la liste d'armes, de munitions et de matériel de guerre adoptée par la décision n° 255/58 du Conseil du 15 avril 1958 (...) Cette liste ne comprend que les équipements qui sont conçus, développés et produits à des fins spécifiquement militaires. (...) ». La liste figurant dans la décision n° 255/58 du Conseil du 15 avril 1958 inclut notamment les « armes à feu portatives et automatiques, telles que fusils, carabines, revolvers, pistolets, mitraillettes et mitrailleuses, à l'exception des armes de chasse, pistolets et autres armes à petit calibre, d'un diamètre inférieur à 7 mm ». Aux termes de l'article 6 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable, qui assurait la transposition des dispositions de la directive : « Les marchés publics de défense ou de sécurité sont les marchés publics passés par l'Etat ou ses établissements publics ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et ayant pour objet : / 1° La fourniture d'équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu'ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu'ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ; 2° La fourniture d'équipements destinés à la sécurité (...) et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégées ou classifiées dans l'intérêt de la sécurité nationale (...) ». Il résulte de ce qui précède qu'au titre du 1° de l'article 6 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, seuls les achats, par l'Etat ou par ses établissements publics, pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d'équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité. La circonstance que des équipements figurent sur la liste établie par la décision n° 255/58 du Conseil du 15 avril 1958 ne suffit pas, à elle seule, pour qualifier les marchés de fourniture de ces équipements de marchés de défense et de sécurité.

4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le marché contesté a été conclu pour doter le service compétent des moyens matériels destinés à l'exercice de missions de police en mer. Un tel marché ne peut être regardé comme un marché de défense et de sécurité au sens de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Par suite, le moyen tiré de ce que le juge du référé précontractuel aurait commis une erreur de droit en annulant la procédure, en méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 551-2 et L. 551-6 du code de justice administrative, doit être écarté.

5. Le ministre soutient, il est vrai, à titre subsidiaire, qu'à supposer que le marché ne puisse pas être regardé comme un marché de défense et de sécurité, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit en faisant application des dispositions du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés de défense et de sécurité. Toutefois, si l'ordonnance attaquée mentionne les dispositions de l'article 6 de ce décret relatives aux spécifications techniques, ces dispositions sont identiques à celles de l'article 8 du décret du même jour relatif aux marchés publics. L'erreur commise par le juge des référés sur le texte applicable est donc, en l'espèce, dépourvue d'incidence sur le bien-fondé de l'ordonnance attaquée.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article 8 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché public ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché public n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes "ou équivalent" ».

7. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel qu'aux termes de l'article 4.1.1 II du cahier des clauses techniques particulières, les pistolets à fournir devaient être conformes aux « 28 spécifications techniques principales ». En jugeant que certaines des caractéristiques techniques qui devaient ainsi être respectées, comme « l'absence de pédale de sûreté à l'arrière de la poignée », avaient pour effet d'exclure irrégulièrement a priori certains opérateurs, dont la société Sunrock, alors qu'elles n'étaient pas justifiées par l'objet du marché, le juge du référé précontractuel a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation.

8. Il résulte de ce qui précède que la ministre de la transition écologique et solidaire n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros à la société Sunrock au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la ministre de la transition écologique et solidaire est rejeté. Article 2 : L'Etat versera à la société Sunrock une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La présente décision sera notifiée à la ministre de la transition écologique et solidaire et à la société Sunrock.

ECLI:FR:CECHR:2019:431696.20191218

CE, 7e-2e ch. réunies, 4 février 2021, Ministre des armées c/ Société Osiris Sécurité Run, n° 445396 (mentionné aux tables du recueil Lebon)

Vu la procédure suivante : La société Osiris Sécurité Run (OSR) a demandé au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché de « Prestations de gardiennage, d'accueil et de filtrage de sites militaires basés à La Réunion (activités privées de sécurité) » et la décision du 4 septembre 2020 portant rejet de son offre, et d'enjoindre à l'administration de transmettre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. Par une ordonnance n° 2000755 du 2 octobre 2020, le juge des référés a annulé la procédure de passation et la décision en litige.

Par un pourvoi, enregistré le 16 octobre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la ministre des armées demande au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler cette ordonnance ; 2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société OSR.

Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code de la commande publique ; - le code de la défense ; - l'arrêté du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale ; - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020.

Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de M. Guillaume Leforestier, maître des requêtes, - les conclusions de Mme B... A..., rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix (...) ».

2. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion que la direction du commissariat d'outre-mer des forces armées dans la zone sud de l'Océan indien a lancé, par un avis publié le 8 avril 2020, une procédure d'appel d'offres restreint en vue de la passation d'un marché sans allotissement, d'une durée d'un an tacitement renouvelable trois fois, pour des prestations de gardiennage, d'accueil et de filtrage de trois sites militaires à La Réunion. La société Osiris Sécurité Run (OSR) a été informée par un courrier du 4 septembre 2020 que son offre, classée troisième, avait été rejetée et que le marché avait été attribué à la société Réunion Air Sûreté. Sur demande de la société OSR, le juge des référés du tribunal administratif de la Réunion a, par une ordonnance du 2 octobre 2020 contre laquelle la ministre des armées se pourvoit en cassation, annulé la décision du 4 septembre 2020 et la procédure de passation du marché litigieux au motif que celui-ci aurait dû faire l'objet d'un allotissement.

3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes ». Toutefois, cet allotissement est facultatif pour les marchés de défense et de sécurité en vertu des dispositions de l'article L. 2313-5 du même code.

En ce qui concerne la qualification de marché de défense ou de sécurité :

4. Aux termes de l'article L. 1113-1 du code de la commande publique : « Un marché de défense ou de sécurité est un marché conclu par l'Etat ou l'un de ses établissements publics et ayant pour objet : (...) / 4° Des (...) travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale. / (...) ».

5. En premier lieu, s'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les salariés chargés de l'exécution du marché en litige auront accès au système de contrôle d'accès, détection d'intrusion, vidéosurveillance, dont les informations font l'objet d'une « diffusion restreinte », le juge des référés du tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant qu'une telle circonstance n'impliquait pas nécessairement que les services prévus par le marché fassent intervenir des informations protégées dans l'intérêt de la sécurité nationale au sens des dispositions précitées. Il n'a pas non plus dénaturé les pièces du dossier ni les faits de l'espèce en jugeant, d'une part, qu'il ne résultait pas de l'instruction que les informations en cause seraient protégées au sens de ces mêmes dispositions et, d'autre part, que les installations contenant des informations protégées ou classifiées bénéficiaient d'une protection spécifique par des personnels militaires.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2343-4 du code de la commande publique : « Lorsqu'un marché de défense ou de sécurité, au titre de sa passation ou de son exécution, nécessite ou comporte des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale, l'acheteur exige la production de la ou des habilitations nécessaires ». Contrairement à ce qui est soutenu, le juge des référés n'a pas déduit de ce que le pouvoir adjudicateur n'avait pas exigé la production d'une habilitation sur le fondement de ces dispositions que le marché litigieux ne pouvait être regardé comme un marché de défense ou de sécurité. Il n'a donc pas commis l'erreur de droit qui lui est reprochée sur ce point.

7. En troisième lieu, aux termes du premier alinéa de l'article 78 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale : « L'expression "contrat sensible" recouvre tout contrat ou marché, quels que soient son régime juridique ou sa dénomination, à l'exception des contrats de travail, dont l'exécution s'exerce au profit d'un service ou dans un lieu abritant des informations ou supports classifiés dans lequel un cocontractant de l'administration (...) prend des mesures de précaution (...) tendant à assurer que les conditions d'exécution de la prestation ne mettent pas en cause la sûreté ou les intérêts essentiels de l'Etat ». Le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en ne déduisant pas de son caractère de « contrat sensible », à le supposer établi, que le marché en litige constituerait un marché de défense ou de sécurité.

8. Compte tenu des pièces du dossier qui lui était soumis et de ce qui a été dit ci-dessus, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en refusant de regarder le marché litigieux comme un marché de défense ou de sécurité au sens du 4° de l'article L. 1113-1 du code de la commande publique.

En ce qui concerne l'obligation d'allotir :

9. En premier lieu, saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont entachées d'appréciations erronées, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l'article L. 2113-11 du code de la commande publique.

10. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de La Réunion que les prestations faisant l'objet du marché en litige impliquent une présence physique sur des implantations géographiquement distinctes, distantes de plus de 10 kilomètres les unes des autres. La consistance de ces prestations diffère en outre en fonction des sites concernés. Par suite, en jugeant, après avoir relevé que le précédent marché ayant le même objet avait fait l'objet d'un allotissement géographique et que le pouvoir adjudicateur n'invoquait aucune circonstance faisant obstacle à l'obligation d'allotissement prévue par les dispositions de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique et ne justifiait d'aucun motif justifiant qu'il soit dérogé à cette obligation, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique.

11. En second lieu, aux termes de l'article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (...) et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) ». Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

12. Le juge des référés n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en jugeant que la société OSR, dont l'offre a été classée en troisième position et qui faisait notamment valoir que sa proximité immédiate avec l'aéroport Roland Garros lui aurait permis de se voir attribuer un lot spécifique au détachement aérien n° 181, était fondée à soutenir qu'elle était susceptible d'avoir été lésée par le défaut d'allotissement du marché litigieux.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la ministre des armées n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elle attaque.

D E C I D E :

Article 1er : Le pourvoi de la ministre des armées est rejeté. Article 2 : La présente décision sera notifiée à la ministre des armées. Copie en sera adressée aux sociétés Osiris Sécurité Run (OSR) et Réunion Air Sûreté et à la direction du commissariat d'outre-mer des forces armées de la zone sud de l'Océan indien.

ECLI:FR:CECHR:2021:445396.20210204